三、现行法与非营利组织的实际运作关系

　　目前正式登记的社会团体多数官办色彩浓厚，它们的实际运作与法律的关系不是很大。各种登记事务还是大致按照法律规定的程序进行，但是在内部组织上，业务主管单位基本居于控制的地位。负责人的选任很少经过真正的选举程序，并且理事会一般处于名存实亡状态，主要是个别负责人实际主导各项事务。它们和会员的实际关系一般也相当疏远。这些社团常常扮演着类似于政府职能部门的角色，甚至中央政府在整治乱摊派、乱收费这种典型的滥用行政权力现象时，也要特别记上这些社团一笔。

　　根据有关调查，真正民间化的社会团体从总的来说自治性较强，负责人的选任以及决策过程比较民主。但是很多社团的创始人或者主要负责人常常实际具有很高的个人威望，因此其实际的主导地位非常明显。这可能与我国还十分缺乏一批具有很强能力的社团活动家（也就是说社团内可供选择的负责人的范围太小）以及普遍缺乏结社和自治经验有直接关系。

　　民办非企业单位由于直接提供社会服务，而政府主办的社会服务属于事业单位范畴，所以似乎总的来说民办非企业单位谈不上什么官办色彩，政府的直接控制和干预比较有限。但是，民办非企业单位的实际运作与现行法的规定仍然有很远的距离。虽然《民办非企业单位登记管理暂行条例》在1998年颁布的时候便正式实施，但是各地从1999年、2000年甚至更晚才开始进行民办非企业单位的登记工作，而且这个工作还远远没有完成。到2000年底，上海市据说有13000多个民办非企业单位（社会团体一共才2000多个），但是在民政部门完成了登记的只有400多个。

　　由于《民办非企业单位登记管理暂行条例》对民办非企业单位的组织制度几乎没有规定，所以实际中的做法可能相当多样化。比如著名的天津鹤童养老院，最初捐助人就收回了自己的投资，并且开办了几家分院。另外特别值得注意的，是近年来大量的民办学校设立，从社会力量办学条例以及其他有关民办教育的法律规定来看，民办学校必须是非营利性的（从政策上说这并不合理，但那是另外一个问题），举办者仅仅有权收回最初的投入，但是不得分配利润，解散时也不能取得剩余财产。但是由于现行法在制度设计上的缺陷，举办者事实上全面控制着民办学校，其中大多数民办学校的举办者是怀着营利目的的，他们一定以某种隐蔽的方式来获取办学的利润。

　　至于业务主管单位和民政部门的工作，大概总体来说是按照法律规定的程序进行，不过前文也已经谈到，其中受政治因素影响以及越权行政等现象也较为普遍。

　　所以，从当前的实践看，非营利组织的法律制度并没有被很好地执行。其原因当然很多，比如中国行政机关运作中固有的政治逻辑，多数社会团体的官办背景，在法律不允许设立营利性学校的情形下为了追求利润而创办民办学校，以及一般民众缺乏自治的传统与经验等因素。

　　四、改善法律环境对非营利组织发展的意义

　　法律仅仅是非营利组织发展以及发挥其功能的条件之一，尽管是必备的基础条件。因此，必须对此有足够的重视，但是也不能过分乐观地认为法律环境的改善必然很快地带来明显的效果。这就如同实行市场经济，各国公司法的基本精神相差不大，可是各国公司的经济效率以及经济发展水平相差甚远，尽管经济发达国家必定都有完备的公司法。另外，从法律环境本身来说，我们还受制于整个大的法制环境，特别是宪法上法治原则的落实，其中特别重要的是政府行政行为遵循法治原则，以及独立的法院系统能够进行有效的司法审查等等。也就是说，一方面的确应当了解到改善非营利组织立法的重要性，另一方面也不要对其作用抱有不切实际的期望。

　　改善非营利组织的直接法律环境，是一项全方位的艰巨工作。从前文关于当前存在的主要问题可以看出，从有关的民事立法到行政管理的体制和管理方法，都需要在立法上作全面的改进。在进行制度设计的时候，有一点需要注意的是，尽管目前多数的社会团体都带有官办色彩，但是立法上必须以纯粹民间性的非营利组织作为假定的规范对象。这是因为，我们首先需要着眼未来，为新成立的非营利组织提供良好的法制环境，也更有利于现有的民间性非营利组织的规范化和进一步发展。这样，有官办色彩的社会团体的实际运作肯定和法律规定有距离，但是正因为如此，法律才为其提供了走向民间化、独立化的可能性。当然，能否真正转轨要取决于各种法律外的因素和契机，比如政府的有意推动；经费的削减导致不得不寻求民间化以求得生存和发展；以及官办社团的会员自身的要求等，这肯定是一个渐进的过程。

　　对于现存的大量官办色彩浓厚的社会团体，理论界虽然普遍感到不满和无奈，但是笔者仍然抱比较乐观的态度。其中部分社团发挥着类似政府职能部门的作用，只要它们能够比较好地发挥这种作用，那么也有其存在的价值。那些仅仅养着一批工作人员，没有什么实质性业务活动，或者为了工作人员的生计主要去进行经营活动的社会团体，的确没有什么积极意义。等到政府不提供经费或者工商部门整顿工商秩序的时候，这些社团基本上可能就会自己消亡了。在制度设计上最为关键的问题是，一定不能够让官办社团妨碍新的民间性社团的成立。也就是说，一定要取消限制竞争的政策，取消官办社团的垄断地位，待到真正的民间社团不断发展壮大的时候，官办社团的转型才真正可能。国有企业改革的进程可以给我们提供很好的借鉴。

　　目前，民政部门和其他主管机关似乎主要将法律作为自己进行行政管理的依据，而没有充分意识到法律环境对非营利组织发展的重要性，它们似乎更加看重自己所执行的积极促进某些非营利组织发展的行政措施。的确，如果行政措施得当，可以达到较好的效果，但是必须认识到的是，非营利组织从其本身来说应当基于私人的自愿行为而设立和运作，自治永远是其最根本的精神，政府的职责除了一定的引导工作外，从根本上说，行政管理的宗旨是保障人民在有设立非营利组织的需求的时候，尽可能地（在确保其合法以及不违反公共利益的前提下）帮助其顺利实现自己的意愿。在我国非营利组织很不发达的时候，也许政府有必要做一些更加积极的引导工作，但是从长远来看，政府的主要职责一定是比较有限的，应该让非营利组织在法制的轨道上，按照自己的生态规律繁衍生息、新陈代谢。

上一页  [1] [2] [3]