环境资源法视野下的新《水法》
同时，新《水法》还具体规定了节水技术、各种用水控制等制度，内容包括各级人民政府具有推行节水灌溉方式和节水技术的职责；工业用水重复利用的义务以及国家淘汰落后的、耗水量高的工艺、设备和产品的措施；城市人民政府提高生活用水效率、加强城市污水集中处理、提高污水再生利用率的责任；新建、扩建、改建建设项目节水设施“三同时”制度；各级人民政府改善城乡居民饮用水条件的责任等。
8.在纠纷处理及法律责任方面，明确了执法部门的执法权限，依法应承担法律责任的各种具体行为以及法律责任的追究制度，完善了法律制度的逻辑结构。新《水法》增加了水资源管理机构在执法权限方面的规定，赋予流域管理机构以执法权。其第59条规定：“县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构应当对违反本法的行为加强监督检查并依法进行查处。”“水政监督检查人员应当忠于职守，秉公执法。”在第60—63条具体规定了执法措施、被检查者的配合义务、水政监督检查人员的持证检查程序以及上级部门对违法失职行为的处理等内容。
在法律责任追究方面，新《水法》规定了应依法承担法律责任的各种具体行为以及法律责任的追究程序，完善了法律责任制度。
三、对新《水法》的基本评价
新《水法》尽管在许多方面有了重大突破，进一步改革了中国的水资源管理制度，但由于各方面因素的影响，许多具体制度并不健全。而且，在现行的法律环境下，这些并不完善的制度的实施也还面临相当的困难。因此，对于新《水法》必须有一个客观的认识，以使我们的立法能够在更加理性的基础上得到完善。
(一)半步前进
如前所述，新《水法》无论在立法理念上还是在制度设计上都有了重大突破，这些突破为水资源法乃至其他相关立法都创造了良好的条件。但是，也正因为这些突破性的规定必然涉及新旧利益、新旧体制、新旧观念的严重冲突，旧的制度所代表的许多东西一时难以被完全革除，所以新《水法》在许多方面反映出明显的妥协性特征，许多新制度并没有完全建立，更多的是在保留旧制度的基础上进行了改良，因此我将其称之为半步前进。
1.在立法理念上，行政管理、部门立法、利益分割的问题依然没有完全解决。尽管在水资源管理权的设计方面注意了间接调控与指导的问题，注意了市场机制的地位与作用问题，但整部法律依然体现了以行政手段管理水资源为主的思想，注重管理部门的设置，注重管理部门权力的赋予与权力的运行，真正体现市场机制和价值规律的内容很少，水资源的市场化管理制度基本没有建立起来，对直接的市场主体间的水资源交易制度更没有作出规定。
立法指导思想依然遵循了水资源立法与水污染防治以及其他水资源开发立法相分离的思路，缺乏水质水量统一管理、水资源开发利用与水环境保护协调发展的综合考量，注重从现行的行政管理职权角度设计法律制度，部门立法倾向依然突出，水资源可持续发展的考虑被部门权力分割的现状所严重淡化。水资源管理与保护中的各种利益关系依然没有得到很好的协调与平衡。
立法的超前性不够，甚至一些在水事管理实践中已经取得成功经验的内容也由于需要照顾现行行政权分割、部门利益竞争的关系而没有纳入，更有一些在市场机制下所必须的水资源配置方式和水资源管理方式根本没有考虑。
2.在制度设计上，制度的规范性、可操作性问题没有妥善解决。尽管新《水法》规定了许多新的制度，并且这些新制度均涉及制度与制度间、新制度与其他法律之间的衔接与协调问题，但新《水法》并没有对制度间的衔接与协调问题作出规定，使得这些制度的实施十分困难。即使是今后制定配套性法规，也会由于缺乏基本法的原则性规定而遭遇难题。这样的问题较多，仅举下述几例说明。
在水资源权属方面，虽然规定了水资源所有权与取水权，但并没有明确取水权的物权属性，并且取水权具有十分强烈的行政色彩，尤其是在将取水权与取水许可制度同时规定的情况下，更容易使人产生这种认识。水资源的有偿使用依然停留在国家收取水资源费的阶段。在我国目前的取水许可制度下，直接由取水权建立水市场和水权交易制度还十分困难。
在水资源综合管理模式方面，虽然增设了流域管理的内容，确立了流域管理机构的管理地位，但在流域管理与区域管理相结合、两者并重的规定下，流域管理机构与区域管理机构之间的关系十分令人担心：两者并重显然没有服从关系，它们之间的权力应如何设置与分配?如果它们之间展开权力争夺，是否会造成比没有流域管理更加混乱的局面?
在水质水量统一管理方面，虽然在新《水法》中不仅增加了水资源保护的内容，对水污染控制作出了规定，而且还赋予了流域管理机构和水行政主管部门一定的污染控制权，甚至作出了比《水污染防治法》更为严格的规定，但在目前水资源管理与水环境保护分属两个部门管辖的格局下，出现两个部门分别依据不同法律执法，对相对人的同一行为进行不同认定的情况如何解决?是否依然会出现部门公共权力竞争而导致相对人利益损害和公共利益损害的情况?
3.在立法技术上，一些基本概念不清，制度逻辑不够严谨，严重影响人们对制度的正确理解与解释。以水法中最基本的概念为例，新《水法》中出现了“水”、“水资源”、“水域”、“水体”、“水工程”、“水利资源”、“水能资源”等诸多概念，而其仅对“水资源”作出了界定。那么这些概念之间有何区别，其法律意义是什么，各概念之间是何种关系?水体以及各种对水的利用方式是否均纳入本法的调整范围?为何对“水资源”定义而不对“水”进行定义?本法既然有了“水资源”的概念为何不能称为“水资源法”而要命名为“水法”。
而从新《水法》所涉及的内容看，其调整范围包括了与水有关的一切内容——水上(河道、水运、水工程等)、水中(水生生物、排污、取水、渔业等)、岸边(桥梁、码头、临河设施等)、水下(电缆、管道、挖砂等)。由于没有明确“水”的定义以及本法的规制对象到底是“水”还是“涉水事务”，令人难以判断该法的适用范围和规制对象。
(二)存在不足
1.水法的定位不清。根据1976年国际水法协会在委内瑞拉首都加拉加斯召开的“关于水法和水行政第二次国际会议”和1977年在阿根廷的马德普拉塔召开的第三次关于水法体系的研究讨论会的内容，水法体系的组成主要包括如下几个方面的法律：第一，综合性的水法。这些法律都是综合性较强的法律，大都包括水利、保护水资源、水权、水害防治等内容。第二，水(资源)利用法。第三，水利法。第四，水运法。第五，水能法。第六，水污染防治法。第七，水资源保护法。第八，水害防治法。第九，特殊水体法。第十，其他与水开发、利用、保护有关的法律。新《水法》如果定位为综合性水法，显然内容不够完备，但定位于其他单行法又与其立法宗旨不符。我以为中国应制定完善的综合性水法，但首先必须对现行水法作出更为全面的修改。
2.政府管理改革不够。在我国，政府在水资源管理方面担任着双重角色，一方面是水资源保护和管理者的角色，另一方面是水资源所有者的角色。在计划经济体制下，政府的这两种角色不分。对此，新《水法》虽然有所突破，但在政府管理改革方面还不够。我以为，政府作为管理者的角色应该承担的任务还应该由政府的职能部门执行，政府扮演的水资源所有者的角色则可以交给市场。具体而言，水资源生存保障和生态环境方面的功能，表现为基本生活用水和生态用水，应该由政府采取行政措施予以管理和保护。而水资源的经济方面的功能，即多样化用水，如发电、灌溉、养殖、捕捞、航运等方面的开发利用，应该交给市场，由水资源所有权者的代表通过市场去经营，政府对此不再进行直接的干预。这样，即使水资源的多元价值得以充分实现，又使政府作为所有者和管理者的不同职能得以明确区分。这种做法正是当今各国改革资源管理的一个方向。政府将水资源作为资源进行经营时，可以运用企业化的经营模式，引入市场机制，使水资源的价值能够通过市场得以体现和增长，并使水资源的配置尽可能优化。
3.市场机制设计不完善。新《水法》在市场机制设计方面极不完善。一般来说，市场机制发挥作用的前提是：水资源权属必须明确，权属必须专一或排他，权属必须是安全的，权属必须是可实行的，权属还必须是公民据以向国家提出参与环境资源管理和决策的权利基础。有关的民主权利可以分为两类：实体的和程序的。实体的权利要求国家保障每个公民都参与到自己的环境资源利益密切相关的管理和决策中去，程序的民主权利则是指国家为保障实体权利得以实现而设定的程序中必须保障的权利。在当代各国水资源管理立法中，程序性权利都成为一项普遍的制度和权利。对于管理机关而言，就是增加了“公平行为的责任”和“说明理由的义务”。管理机关的权力和相对人权利的平衡就是通过这些权利的设置而实现的。“听证”、“申辩”等都是为了“理由证成”或“权利防卫”，它们表示通过当事人的参与和介入，对资源行政正当理由进行论证，防止行政自由裁量中的恣意。我以为，在法律设置水资源管理和保护的制度时，必须注重对行政行为的程序性规定，以保障公众的环境民主得以实现。其中最基本的制度包括知情制度，裁决制度，听证制度，许可程序制度，调查程序、时效制度等。在这些基本制度中，知情制度和听证制度尤为重要。
4.水资源保护的内容不足。新《水法》虽然增加了水资源保护的内容，但从现有规定来看，依然不足，表现在以下两个方面：一是在整个结构中对水资源的经济价值与生态价值的并重注意不够；二是对水资源保护的内容不够完善。在水法中，水资源保护是其中的一个重要内容。笔者认为，水资源保护应在水法中得到完整体现。当然，从水法的具体结构上看，水资源保护的各项内容必须是原则的，同时也可以是与相关开发利用制度相互匹配的。其中，水资源保护监督管理制度在整个制度体系中居于战略层次，其着眼点在于整个流域的水资源开发、利用和生态保护等。
5.水资源补偿机制没有建立。水资源补偿机制作为一种生态补偿机制，理应包括水资源的开发利用与保护过程中对水资源生态价值的补偿、水资源不同功能间的价值补偿以及水资源利用者对水资源保护者的补偿、受益者对受害者的补偿等内容。新《水法》虽然规定了水资源费、水费等有偿使用的内容，但并没有建立完善的水资源生态补偿机制。我以为，完善的生态补偿机制至少应包括国家财政转移支付、地区开发性补偿、水源保护补偿、水资源费、水费、排污费等内容。
作者：吕忠梅 （中南财经政法大学法学院教授）
