摘要：湿地有许多非常重要的功能，它涉及人类的生存环境，是地球上维系生命的重要环境系统。保护湿地就是保护人类自己的生存环境。我国现行法律法规中对湿地中的资源或多或少已经有了相关的规定，但是目前我国仍未有一部立法对“湿地”的内涵和外延作出明确的界定，也没有一部专门立法对湿地及其资源进行保护和管理。本文针对我国现行立法的缺陷和不足，对我国湿地保护和管理方面的立法提出了建议：制定一部保护和管理湿地的专门立法；理顺我国现有的湿地管理体制；将可持续发展原则切实贯彻到湿地保护立法中；将环境影响评价制度、资源开发利用的许可证制度以及公众参与制度纳入到湿地保护立法中。
关键词：湿地保护 立法必要性 立法建议

湿地是陆地上富有生命力的水体，包括海洋与陆地的过渡带。湿地对调节水流非常重要，是大量物种及其重要的栖息地。湿地栖息地对于水的供应和渔业也有重要的经济价值。《21世纪议程》强调，“湿地应该受到保护”。虽然目前人们越来越认识到湿地及其资源的重要性，但是，我国至今仍未有一部立法对“湿地”的内涵和外延作出明确的界定，也没有一部专门的立法对湿地及其资源进行保护和管理。
一、湿地及其重要性的界定
概括地说，湿地是指含水量呈饱和状态的土地，该土地中所蕴含的水资源湿决定其中土壤状况、植物种类和动物群落的主要因素。《关于特别是作为水禽栖息地的国际重要湿地公约》中则将湿地定义为“湿地是指天然的或人工的、永久的或临时的沼泽地、泥炭地、或水域地带，带有静止或流动的淡水、半咸水或咸水水体，包括低潮时水深不超过6米的海域。”因此，所有季节性或常年性积水地带，包括沼泽、泥炭地、湿草甸、湖泊、河流及洪泛平原，河口三角洲、滩涂、珊瑚礁、红树林、水库、池塘、水稻田，以及低潮时水深浅于6米的海岸线等，均属于湿地范畴。
湿地是人类社会存在和发展不可或缺的重要资源，是人类赖以生存的重要物质基础。它是地球上处于陆地生态系统与水体生态系统之间的一种独特的生态系统，是介于陆生环境和水生环境的过渡类型，具有比单纯的陆生和水生环境多得多的生态功能。在湿地的生态系统中，尤以其物种多样性丰富度最高著称于世，而且不少湿地还有矿藏分布，具有多功能、多效益。湿地内部结构复杂，空间较大，具有保持水体、蓄洪防涝、净化水质、降解环境污染、促淤造陆等多种功能，较大的湿地还具有调节气候的作用，因此被誉为“地球之肾”。
二、我国湿地保护立法的必要性
（一）我国湿地现状
我国是世界上湿地类型齐全、数量丰富的国家之一。我国的湿地面积占亚洲第一位，世界第四位，仅次于加拿大、美国和俄罗斯，占世界湿地面积的11.9%。据统计，我国现有湿地6594万公顷，其中天然湿地约2790万公顷，天然湿地中沼泽约1100万公顷，湖泊约1200万公顷，滩涂、盐沼约210万公顷。然而长期以来，由于忽视对湿地资源的科学保护，过度地、无节制地开发利用湿地资源，使湿地的自然环境遭到破坏，面积减少。在我国的湿地保护与利用中，主要存在着对湿地的盲目开垦和改造、湿地生物资源的过度利用、湿地水资源的不合理利用、湿地污染加剧、泥沙淤积日益严重、海岸侵蚀不断扩展等问题。尤其是，由于盲目地进行农用地开垦，改变天然湿地用途和城市开发占用天然湿地，直接造成了我国天然湿地面积的急剧削减。据不完全统计，我国沿海地区累计已丧失滨海滩涂湿地约为119万公顷，又因城乡工矿等经济建设占用湿地约100万公顷，这两项削减的湿地面积占沿海湿地总面积的50%。20世纪50年代至70年代的围湖、围海、造田，加上泥沙淤积，使长江中下游丧失大面积的湖泊。20世纪80年代以来，沿海地区填海造陆形成热潮，沿海滩涂被大量挤占用来重地或搞地产开发。西部地区由于过度放牧，很多湿地实际载畜量为理论载畜量的数倍，草场退化、荒漠化日趋严重，导致湿地面积急剧缩小。因此，保护我国湿地资源已到了刻不容缓的地步。
（二）我国湿地保护国内立法的基本现状及不足
1．我国湿地保护国内立法的基本现状
虽然目前我国已有多部法律法规涉及到与湿地相关的资源（包括湿地土地资源、湿地动植物等）的保护，但是我国并没有一部专门的对湿地进行保护的立法。具体而言，我国对湿地资源进行保护的相关立法主要有以下三个方面：
（1）宪法基础
我国《宪法》中并没有明确提及“湿地”一词，也没有专门将湿地作为调整对象的条款。但是，自1954年第一部《中华人民共和国宪法》制定开始，我国即已通过明确资源权属的方式将作为“湿地”类型之一的“水流”纳入国家法律调整范畴；其后，在1982年及以后的各部《宪法》中，“滩涂”、“草地”等湿地或与湿地相关的资源类型也被明确列入调整范围。与此同时，自1978年开始，《宪法》还明确写入“保护环境和自然资源，防治污染和其他公害”的条款；又于1982年及以后的《宪法》中，将上述条款修正为“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏自然资源”。可见，《宪法》的制定与修正，实际上已在为我国湿地资源保护和合理利用提供着必要的法律保证，是我国进行湿地保护和湿地保护立法的根本法律基础。
（2）其他部门法的规定
在《宪法》基础之上，1979年《中华人民共和国刑法》和1987年《中华人民共和国民法通则》也分别规定了破坏“水源”、“水产资源”和“野生动物资源”行为的刑事责任和处罚方式；以及“滩涂”、“水面”、“草原”等自然资源所有权人、使用权人及管理人对自然资源所拥有的权利、权力和应尽的义务，分别作出了明确的规定；并且为了加强对资源环境的保护力度和加强对破坏资源环境犯罪行为的惩罚，1997年《刑法》还专门列出了“破坏环境资源保护罪”的罪名。
（3）资源保护管理法律法规的规定
我国目前尚无关于湿地保护的专门立法，由于湿地是整个生态系统的重要组成部分，每个湿地本身又是一个个包含有土地、动植物、水等资源在内的相对独立的生态系统。因此，国家有关土地和其他自然资源的开发、利用以及保护、管理的所有立法也都适用于湿地。与湿地的利用和保护密切相关的立法主要有三类：一是有关土地和海域资源的立法；二是有关动植物保护的立法；三是有关自然保护区建设和管理的立法。
2．我国现有湿地保护国内立法的不足
考察我国现有的自然资源保护的立法，本文认识我国现有的法律法规中关于湿地的立法存在以下几点不足：
一是“湿地”的概念尚未通过法律手段予以明确的界定：我国现行法律法规中并没有对“湿地”作出明确的概念界定，“湿地”的外延也不统一。这些具体规定的不周全，特别是调整对象的不周全，会直接导致某些湿地功能得不到法律的保护，某些影响湿地的行为不会受到法律的规束。产生上述现象主要是由于历史传统和认识上的原因。在我国古老的神话传说中，湿地是一个反面的东西，是一个可怕的自然地理现象，是一个人力无法控制的自然环境，给人类带来洪涝灾害、吞噬人们生命财产的怪物很多生活在湿地中。而且，由古至今，统治阶级或者立法者对湿地这一生境及其重要性缺乏必要的系统的认识，没有从整体上看待湿地这一生境，也未从一个生态系统的角度看待湿地资源。因此，我国历来自然资源保护方面的相关立法均未涉及到生境的保护，而且至今我国自然资源保护立法也未对“湿地”作出明确的界定。
二是尚无一部法律法规专门针对湿地资源的利用与保护，现有法律法规中与湿地相关的条款过于分散。我国目前已经有相当数量的法规涉及到湿地资源的管理问题，而且，这些法规在湿地资源的保护和管理方面已经起到一定的积极作用，特别是我国加入《湿地公约》之后，随着社会各界对湿地重要意义的认识逐渐加深，湿地管理立法工作也在不断加强，我国湿地资源管理法规体系雏形已经确立。但是，我国仍然缺乏一部统一的湿地立法。由于湿地资源类型、功能复杂，涉及的部门领域较多，由于不同领域对湿地的作用、意义认识上的不统一，由于社会上与湿地有关的不同利益群体对湿地资源需求不同，也由于我国尚无专门法规对湿地资源有关的各种社会关系和行为进行统一调整和规范，多项法规中具体规定存在冲突在所难免。因此，我国必须制定一部专门的保护和管理湿地的立法。
三是湿地资源管理部门及部门间关系在法律上尚未予以明确。湿地资源管理部门相互间的关系涉及到两个问题，即管理者的职能划分和管理权限。第一，关于管理者的职能划分。虽然，1998年国务院在部委职能机构调整中明确了国家林业局“组织、协调全国湿地保护”、国家环保总局“指导和监督湿地环境保护”、农业部“指导宜农湿地开发和保护”的职能；但是从中国现行关于环境和资源保护的法规来看，除上述三个部门外，土地、水利、海洋、交通、渔业、地矿等部门也直接或者间接地涉及湿地资源的管理。“综合管理和分部门管理相结合”是我国现行环境资源管理体制的一种模式，原则上讲，这种模式的采用便于环境和资源在主管部门的统一管理的前提下，发挥各职能部门在本部门职能范围内的管理优势。但是由于湿地类型的多样性和功能的复杂性，还由于“湿地”概念的不统一和不明确，在我国湿地资源管理现状中，仍存在着不利于湿地资源管理的多头管理和交叉管理现象。第二，关于管理权限。管理权限问题是职能划分问题的延伸。“湿地”是多资源类型、多功能类型的综合生态系统，系统要素间、功能类型间以及要素与功能间存在着密不可分的关系。如果确定管辖权限时，只注重部门特征而不注重系统完整性，结果将可能导致实际管理的混乱。
由于上述立法上的不足，使得我国目前在湿地资源的保护与利用方面，缺乏有力的法律保护。
（三）《关于特别是作为水禽栖息地的国际重要湿地公约》对湿地的法律保护
为了保护全球湿地，20世纪60年代，在国际水鸟与湿地研究局（简称I－WRB，即现在的湿地国际）的倡议下，国际社会召开了一系列保护全球湿地国际会议，开始指定有关的国际法律文书，终于产生了《关于特别是作为水禽栖息地的国际重要湿地公约》（简称《湿地公约》）。
《湿地公约》是在斯德哥尔摩环境会议之前的1971年2月2日在伊朗的拉姆萨尔镇签署的，于1957年12月21日正式生效，1982年3月12日的议定书对它进行了修改。我国于1992年1月3日加入，同年7月31日对我国生效。
《湿地公约》不仅要求各缔约国承诺在本国境内对湿地进行管理，而且提供资助和监测，从而为湿地的保护建立起一个国际性框架。《湿地公约》要求通过国际合作保护湿地。
《湿地公约》的第一步就是制定国际重要湿地名册。每一个缔约国签署、认可或者批准公约时应该在国际重要湿地名册中至少列入本国的一处湿地。我国现有21处湿地列入国际重要湿地名册。
三、对我国湿地保护立法的建议
（一）制定一部专门的关于湿地保护和管理的法律
对于某一社会关系是否有必要通过立法进行调整，即制定一部专门的法律来规范某一社会关系，我们可以从以下几个方面来考虑：是否已经有相应法规对其进行调整；现行法规涵盖的关涉此类社会关系的调整对象是否已经周全；现行法规对这些对象是否有管理交叉；不同法规对同一对象的调整措施是否冲突；现行法规对该社会关系是否已有足够的调整力度等等。鉴于我国湿地保护的急迫性，并且目前仍然缺乏一部相关的法律法规以湿地作为调整对象对湿地进行保护和管理；而现行相关立法将湿地资源的保护和管理分散于众多的法律法规中，这就导致了众多法律规定缺乏协调统一性，容易产生冲突；这也导致了我国对湿地的法律保护缺乏必要的力度。因此得出“我国的湿地保护需要制定一部专门的法律”的结论，显然是勿庸置疑的。
（二）理顺管理体制
目前，关于湿地的管理体制不明确主要存在两个方面的问题：一是由于多部门进行管理导致湿地缺乏协调统一的管理；二是为了确保湿地资源的合理利用，必须强调湿地保护管理部门的管理职能和行政职能相分离。
首先，我们应该认识到对湿地的保护和管理必须由多部门来进行。原因如下：（1）湿地这一概念外延广泛，沼泽、湖泊、河流、低潮时水深不超过6米的海域、水稻田等均纳入到湿地这一概念范围内。而且，湿地中蕴涵大量的资源，包括水、野生动物、野生植物、矿产、石油等资源。对这些不同的地域类型的生境以及各种各样的资源进行保护和管理，需要广泛的专业知识，因此，为了确保对各类生境和资源保护和管理的专业化，必须由多部门进行管理。（2）如果由某一个部门单独保护和管理湿地这一生境和湿地中的资源，那么必然导致保护和管理的权力集中在这一部门，该部门权力过大，容易孳生权力的腐败。即使该部门内部进行职能的划分，但是对这些职能和权限的调整仍然属于其部门内部的协调工作，仍是由该部门决定这一切，并不会产生权力分散的效果。因此，本文主张仍然由多部门对湿地进行保护和管理。
第二，对于各部门间缺乏协调统一的管理问题，可以通过构筑多部门协调管理的平台这一方案来解决。可以在水资源管理部门、国土资源部门、湿地保护管理部门、农业管理部门和环境保护部门之间，建立一个开展河流水资源管理和流域湿地管理的平台，促进河流流域管理与湿地保护的协调统一，维持湿地生态系统的健康的生态环境的用水量。但是这一解决问题的方案的实施也存在着一定的问题：（1）经济发展的压力。不仅湿地范围内居住的居民自身有着提高生活水准，创造经济收益的要求；而且各湿地管理部门鉴于自己的政绩要求，也强调大力开发利用湿地资源，这就涉及了第二个问题，即湿地保护管理部门的管理职能和行政职能相分离问题。（2）政府对此的重视程度。上文已经阐述我国对湿地缺乏立法上的重视的原因主要在于认识上的欠缺，因此要想建立多部门协调管理的平台依然需要政府对湿地保护管理的认识上的突破和重视。（3）部门间缺乏进行协调的意愿。这主要是由于部门间存在利益冲突，缺乏全局观念。
第三，对于湿地保护管理部门的管理职能和行政职能相分离的问题，鉴于政绩和经济收益挂钩，这就涉及到体制改革的问题，依然是一个难点。目前只能通过其他替代方式来解决这一问题。例如，允许管理部门在保护湿地的同时获得一定的经济利益，以避免管理部门由于只有保护的职责而无收益从而丧失了保护的经济动力，或者是有开发利用的权利而无保护的职责从而导致过分开采利用湿地内的资源、危害湿地。允许管理部门在承担保护和管理职责的同时获得经济利益必须有一定的限度，这就涉及合理开发利用的问题，本文将在下文对此进行阐述。
（三）明确可持续发展的原则
鉴于自然资源的经济价值，自然保护区内的自然资源、矿产资源、自然遗迹、地质状况等都具有经济价值，是可以利用的。在利用和保护上述资源时，我们就得考虑到可持续发展的问题。可持续发展的思想本质上就是一种利益的衡平，它起源于经济社会发展与环境问题之间的矛盾冲突，“是环境保护的压力与经济增长的动力两种力量的妥协或矛盾的统一”。在资源的开发利用方面，可持续发展既不同于把保护保存资源与发展割裂开来的重发展、轻保护的传统“经济优先”发展模式，又不同于把资源保护保存与发展对立起来、“环境优先”的“零增长”的悲观论调，而是既强调资源的保护保存与经济发展之间相互制约、相互冲突的一面，同时又强调二者之间相互依存、相互促进的一面。因此，可持续发展同时包含着经济增长、社会公平、环境资源的合理利用与保护三个方面的内容和目标，是一种兼顾经济、社会和环境效益的多目标的综合性发展模式。也就是说，可持续发展思想具有浓郁的利益衡量色彩，在宏观上须同时考虑和协调经济技术的成本与效益、环境资源的合理配置与保护以及法律上的公平正义。
而且《湿地公约》对保护湿地的立法思想与方式与以往的公约明显不同。早期的某些条约虽然也规定保护生境，但重点一般放在物种保护上。而《湿地公约》抛弃了早期条约建立自然保护区、不许干涉的观念，强调“合理利用”。
同时考虑到目前在我国，对湿地进行保护、管理和开发利用的机构通常是同一个事业单位，在体制问题没有解决、行政职能和经济职能没有分离、资源权属尚未完全明确的情况下，强调合理利用比纯粹地强调保护湿地更能够从经济上刺激管理者保护湿地。因为，根据经济学理论，我们将管理者假设为“经济人”、“理性人”，他们行为的目的在于利益最大化，如果剥夺了他们的收益，只强调保护，这势必会削弱他们保护湿地的积极性；只有保证他们能够从湿地的保护和管理工作中获得一定的经济利益，才能刺激他们积极地保护湿地；但是这一开发利用湿地的行为必须是有限度的，是建立在不破坏湿地这一生境和湿地资源的基础之上的，因此我们强调是合理利用湿地，这也是可持续发展思想在湿地保护中的体现。
（四）将环境影响评价制度纳入法律规定中
环境影响评价，亦称环境质量预断评价，是指在环境的开发利用之前，对该开发或建设项目的选址、设计、施工和建成后将对周围环境产生的影响、拟采取的防范措施和最终不可避免的影响所进行的调查、预测和估计。环境影响评价制度则是法律对进行这种调查、预测和估计的范围、内容、程序、法律后果等所作的规定，是环境影响评价在法律上的表现。
本文认为，为了更好地保护环境和确保资源开发利用的合理性，实施预防原则，应当在法律上规定在环境开发利用之前进行环境影响评价；但是，鉴于环境和资源保护的目的，环境影响评价不应该仅仅局限于事前评价，在开发利用的过程中、开发利用结束后也可以进行相应的环境影响评价。
《湿地公约》第2条第5款规定当缔约国需对已列入名册的湿地撤销或缩小范围时应尽可能地补偿湿地资源的任何丧失，包括为水禽及原栖息地另外设立相当于撤销或缩小的湿地面积的自然保护区。另行设立自然保护区还需要对新设立自然保护区这一行为进行环境影响评价，同时还要对撤销与设立自然保护区这两个环境影响评价的结果进行比较分析，来判断项目的可行性。美国的判例法对此也作了相类似的规定。
关于事后的环境影响评价，我国已有实践。例如，三江平原是我国北方独特的湿地生态系统，在净化环境，控制水土流失，维护生物多样性和生态平衡方面具有不可替代的作用。1996年，由黑龙江省环境保护研究所组织省内外长期从事三江平原开发建设和科学研究的各方面专家、学者，共同完成了《三江平原农业综合开发环境影响及环境保护规划》课题。目的是通过对三江平原近半个世纪开发所产生的环境问题的性质、程度和发展趋势的分析和评价，提出改善区域生态环境质量的对策，并制定三江平原环境保护规划，为三江平原更加合理的开发建设、维护生态平衡提供科学依据。
此外，在对湿地周围居民的补偿方面，也涉及到环境影响评价的问题，同时也涉及到利益衡量的问题。如果要限制居民对某一资源的开发利用，国家应当对此进行补偿。但是如果作出的环境影响评价结果显示出所保存的资源价值（不仅仅限于经济价值，还包括资源自身存在的价值、科学研究的价值等）远远低于开发利用可获得的经济价值，本文认为可主张开发利用，这又与上文的可持续发展相联系。
（五）完善资源开发利用的许可制度
上文已经提出对湿地进行保护和管理的立法目的不仅仅在于保护资源、保护生境上，还在于对湿地资源的合理开发利用上。而开发利用湿地资源不仅涉及到环境影响评价制度，还涉及到资源开发利用的许可制度。
当生态系统中的生物多种多样和生态系统的结构、功能相对协调时，生态平衡才不容易被破坏。过度的开发利用自然资源可能导致物种灭绝，有计划有目的的控制开发利用可以使物种群数量稳定在一定的水平上，做到资源持续利用。一个健全的资源开发利用的管理制度，需要对全部开发利用资源的活动作出规定，而这些规定又必须建立在有充分的科学依据和对当地的物种群进行充分了解的基础上。为此就必须由许可证管理制度来进行调整。
我国目前对单项的资源开发利用已经规定了许可证制度，例如，我国现行野生动物的法律保护实行狩猎证、特许猎捕证、驯养繁殖许可证制度；现行渔业法律制度中安排了捕捞许可证制度；对林地、森林、林木的管理中采用了林木采伐许可证制度；对探矿权、采矿权的管理则由颁发勘查许可证、采矿许可证进行。但是，我们仍然没有对湿地这个整体生境的开发利用进行许可证管理制度，这不能不说是我国自然保护法律制度中的遗憾。
美国的相关法律对湿地整体的开发利用规定了许可证制度。美国法律规定，对湿地的开发利用，必须符合以下四个条件，且由海军部队颁发了许可证之后，才能够进行：（1）不存在负面影响更小的其他选择方案；（2）没有从根本上违反法律的规定；（3）不会产生重大的负面影响；并且（4）已经采取了所有可能的减缓负面影响的措施。由发展商承担上述举证责任。
因此，为了加强对我国湿地的保护，我们必须考虑到对湿地的整体开发利用的管理。
（六）在法律中体现公众参与制度
湿地是一个复杂的生态系统，因此湿地的保护也是一个范围极广的事业，水、土地、野生动物、野生植物等都在其保护范围内。如此范围广大的事业，就决定了它是一项全民的事业，仅仅依靠专门机关是难以完成湿地的保护任务。因此，需要公众参与到湿地的保护工作中来。而且，湿地并不是荒无人烟之所，湿地内以及湿地周围的居民由于种种原因而开发利用湿地内的资源，如果对这一行为不加限制，势必造成“公地的悲剧”；如果完全禁止居民的开发利用行为，就会给居民带来经济利益的损失，造成负担，这就需要国家进行补偿，但鉴于我国的财政实力，给予生活在6594万公顷湿地上的居民以经济补偿，也是不现实的。因此，要做到“合理利用”湿地资源，就必须体现保护湿地和开发利用湿地相协调，就必须引进体现“责、权、利”相统一的模式，而“社区共管”便是这一模式的代表。
湿地的“社区共管”，是指在湿地的保护与管理工作中，其成员不仅仅是湿地保护与管理的国家机关（或事业单位），还包括当地社区机构（如乡村行政机构）、社区居民、其他利益组织（如湿地开发企业）以及科研学者、环保主义者等。
四、小结
湿地是人类社会存在和发展不可或缺的重要资源，是人类赖以生存的重要物质基础。湿地还具有许多非常重要的功能，它涉及人类的生存环境，是地球上维系生命的重要环境系统，被誉为“地球之肾”。保护湿地就是保护人类自己的生存环境。我国是世界上湿地类型齐全、数量丰富的国家之一。我国的湿地面积占亚洲第一位，世界第四位，仅次于加拿大、美国和俄罗斯，占世界湿地面积的11.9%。据统计，我国现有湿地6594万公顷，其中天然湿地约2790万公顷。虽然，我国现行法律法规中对湿地中的资源或多或少已经有了相关的规定，但是目前我国仍未有一部立法对“湿地”的内涵和外延作出明确的界定，也没有一部专门立法对湿地及其资源进行保护和管理。因此我国有必要制定一部保护和管理湿地的专门立法。将可持续发展原则切实贯彻到湿地保护立法中；并在立法中吸收环境影响评价制度、资源开发利用的许可证制度以及公众参与制度。

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